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试问法为何物

发布者: 陈治赠 | 发布时间: 2019-6-10 10:19| 查看数: 1310| 评论数: 0|帖子模式

试问法为何物
陈治赠   2019年6月9日
       近期,民间的对于广东汕尾市发起“拆违控违攻坚战”的态度非常明确:支持政府“查违控违”,遏制违规违法建设歪风(下称“两违建设”),依法依规建立市政建设良好秩序。但对“两违”建筑物采取“一律強拆”的行政行为,则有支持与反对两种截然不同的议论,特别是对“小产权房”也“一律強拆”,两种不同议论尤为强烈。
       支持“一律強拆”者,主张对“两违”建筑物彻底铲除。反对“一律強拆”者主张分门别类,区别处理。两种议论都说有法律法规依据。这就产生了一个严肃的问题:究竟是现行法律法规形同儿戏,还是议论人视现行法律法规为儿戏?有深入探讨之必要。欢迎批评教正。
        一、中国的现行法律法规虽仍待完善,但其权威、尊严不容挑战。
        中国的现行法律(根本大法与单行法),包括相对应的地方条例或实施细则,以及适时的司法解释等法规,林林总总,分门别类,有具体、特定的适用范围,有严谨的科学性和严格的规范性,是全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,从事社会活动的行为准则,并且负有维护法律法规尊严、保证法律法规实施的职责。在依法治国的今天,依法执法应该精准。
        二、对问题建筑物“一律强拆”的行政行为,没有法律法规依据。
        建筑物是否属于“两违”?必须依法认定。在法律法规没有确认定性之前,属于涉嫌“两违”的问题建筑。  
     “问题建筑”有三个方面必须查清:一是用地的来源是否合法?二是建设手续是否完备?三是建筑物否破坏或影响市政建设规划?
       建筑用地的来源,包括是否耕地、林地、河流保护地及公共用地?其所有权及使用权是属于个人还是属于集体或国有?是否巧取豪夺、非法侵占等问题。建设手续包括是否有建设许可?是否改变土地用途等问题。由于市政建设规划有历史的局限性,建筑物又有商用、工用、住宅等用途之分,建设项目是否破坏或影响市政建设规划?须与当时公告的市政建设规划为准。这三个方面的问题错综复杂,牵涉方方面面,既有具体个人的私欲,又盘根错节的腐败。既有违规的民事责任,也有违法的法律责任。未查清之前,一律称之为“违法建筑”,显然是先入为主,“有罪推定”,说轻点是对法律法规的不尊重,说重点是在藐视法律法规。
        对“两违建筑”采取“一律強拆”行政行为的决策者及其支持者,宣称是依据《宪法》、《土地管法》、《城乡规划法》、《建筑法》等。但只要细读这些法律法规,根本找不到“一律强拆”的相关规定。
      “强拆”是一种“强制执行”的法律行为。建筑物是否非强违不可,必须执法有据。依法依程序应由司法机关严格认定,並由司法机关强制执行。近期发生的強拆行为,既没有司法机关的法律认定,也没有司法机关的法律授权。政府是行政机关,用行政决定和行政行为代替法律程序和法律行为,天马行空,百棚包揽,还要法律法规和司法机关干什么!
      相关法律法规对“建设前没有取得有关部门批准”建筑物的处置,有依据不同类型,分别处理的明确规定。应该“强制拆除”的建筑物,局限于城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,仍继续建设或者逾期不拆除的建筑物,而不是全部问题建筑物。如:
      《城乡规划法》第64条规定:未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第68条规定:城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
        非常清楚,对于应该“强制拆除”的建筑物,法律赋以县级以上人民政府的权限是“责成权”。被责成的“有关部门”,是指行政职能部门还是指司法机关?有待司法解释。但民间反对“一律强拆”的行政行为,主张依法依规,分类对待,区别处理,则有充分的法律依据。
      “一律强拆”行政行为的决策者及其支持者,如果已读过相关法律法规仍坚持己见,难道不是在视法律法规为儿戏 !
        三、“小产权房”为什么不能强拆?
       笔者在《小产权房不能强拆》一文中陈述了5点理由。现再次重申和坚持个人看法。
       1、“小产权房”不是法律概念,是人们在社会实践中形成的一种约定成俗的称谓。有人高呼,“小产权房不受法律保护”。这是天大的笑话。“小产权房”孰是孰非,法无定规,何来法律保护不保护?有人一口咬定“小产权房违法”,试问出自哪部法律法规?
        2、“小产权房”的出现以及以商品房的形态进入流通领域,是允许还是不允许?一直处于模棱两可之间。现行法律法规既没明文禁止建设或同意建设,也没有明文禁止买卖或同意买卖。地方政府因无法可依无章可循,长期来是取既不反对也不支持的态度。
      “小产权房”从渐露头角到形成滔滔之勢,遍布城市墟镇。平价“小产权房”与天价商品房,都属于进入流通领域的商品房,这些毋庸置疑的历史遗留问题,难道要由购房人来承担责任?
       有人说,购买“小产权房”的公民具有完全民事行为能力,必须对自己的行为负责,“要承担法律责任”。但不知道购买“小产权房”的公民该当何罪?
        3、“小产权房”属于进入流通领域的商品房。公民购买(或预购)公开发售的商品房,计较的是商品房的质量、价格以及是否适居。至于商品房的建设手续是否完善,那是职能部门的业务。就象市场上的生活必须品,即使是伪、劣、假、冒、毒,谁说要购物人负连带责任?
       公民购买的是商品房而不是商品房用地,即使“小产权房”的土地来源有“违法违规”现象,也与购买人毫不相干。天价商品房的发售是公开挂牌一口价,已包含各类法定的税费。“小产权房”的发售也是随行就市明码实价,购房人没有纳稅义务。即使“小产权房”存在偷税漏税的事实,又与购房人何关?“小产权房”无论是有“违法违规”用地问题,还是有偷税漏税问题,是房、地产商的责任。要购房人负连带责任,究竟是哪部法律法规的规定?
       4、“小产权房”的使用事实是公民居住的房屋,法定名称:住宅。公民住宅受法律保护。《宪法》第39条规定:中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。
       公民遵照公序良俗,在公开、公平、公正、自愿的交易原则下,光明正大购买住宅,符合中华民族的契约精神。其业权得到社会的公认,形成事实上公民个人所有的合法财产。《民法通则》(2009修正)第75条规定:公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。
       四、具体问题具体分析,以海丰县城“金园新村”为例。
       据初步了解(以官方公告为准),“金园新村”位于龙津河新桥上游左侧旧地名花坡埔范围,属名园辖区内农民集体所有的荒坡地,与原青年公园征地界相隔6米路。2004年10月以草契卖断的方式转移用地权属,土地用途为“种植用地及多种经营”,用地面积13.49亩(8984㎡)。后由土地使用权人合股集资陆续建设居民楼4栋(其中步梯楼3栋,电梯楼1栋),住宅156套。已发售135套,居民来自汕尾市四乡八里,2014年开始陆续入住,居住人口约1200人。
       地方政府下令强拆“金园新村”,于法于理都不靠谱。
      1、“金园新村”用地来源及建设手续是否合规合法,是错是罪,均与居民没有丝毫关系。现行法律法规,没有任何条文规定居住“小产权房”属于违规违法行为。即使日后万一法定“小产权房”罪该万死,也是从法律法规实施之日生效,不会覆盖今日“金园新村”。
       2、“金园新村”4栋居民住宅楼建成发售,是众所周知的事实。居民购买的是住宅,公民住宅受法律保护。
       3、“金园新村”居民自2014年开始陆续入住,至今已近6年。地方政府于2019年5月初下令停水、停电,历时10多天,強迫居民迁居,但没有解决安置问题,有违社会公德。同年5月13日贴封条、告示3天内强拆。试问这135户、1200多居民何处安身立命?
       4、1999年前后至2014年间,“金园新村”用地范围没有公告列入市政建设规划。现在也不属于“保利”竞拍的土地范围。“金园新村”用地范围没有影响或破坏市政建设整体规划。“金园新村”在“市民公园”(原青年公园)身后,有“柳暗花明又一村”之韵味。
        图为强拆“金园新村”住宅的封条、告示。
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